我對大法官的偏見
楊智傑校訂序
大法官在解釋憲法時會不會偷渡個人偏見？台灣憲法學界一直不肯接受這個命題，但實際上這卻是一個無可否認的現象。作為一個憲法學研究的後生晚輩，我雖然不敢斷言這個命題百分之百真，但從我讀到的文獻和實際觀察台灣運作來看，我也認為大法官的確是有個人偏見的。因而，在投入學術研究的這短短幾年中，我一直在提倡這個觀念，偶爾也會在報端投書，論證大法官的解釋如何受到了個人政黨立場、個人偏好、意識型態等等的影響。但似乎仍然點不醒台灣法學界，動搖不了他們對大法官的堅貞不移信仰。
反觀美國憲法學界，他們早就坦然接受這個命題：大法官是有偏見的。目前美國最高法院的九位大法官，倫奎斯特、湯瑪斯、斯卡利亞是堅強的保守派，奧康娜、甘乃迪兩位是溫和的保守派，而金斯伯格、蘇特、布雷耶、史蒂芬，則是自由派。學者在預測美國的大法官解釋時，其實只要看看最高法院裡面大法官們的政策偏好，點數人頭，大概就可以猜出解釋的結果。
而2000年11月美國總統大選爭議的布希訴高爾案就是一個經典案例。該次爭議源自佛羅里達州的選票設計不當，而小布希和高爾的得票數又差距過小，因而引發一堆訴訟爭議。原本佛州最高法院判決進行人工計票，卻經最高法院介入判決停止人工計票，讓小布希當選而告結束。該案最高法院是以5：4的票數，決定終止人工計票。想也知道，五位投票支持小布希這方的大法官，就是那三位堅強的保守派大法官以及那兩位溫和的保守派大法官。從這樣的投票結果，就不得不令人懷疑這些大法官是為了支持自己偏愛的共和黨候選人小布希，而作出這樣的判決的。
雖然一般對美國政治稍有接觸的人都知道保守派大法官為了讓小布希當選而替其護航這個說法，但是美國哈佛法學院的德蕭維奇教授卻花了一本書的篇幅，詳細地說明這五位保守派大法官的論理，是多麼違背他們自己過去所揭示、並宣稱會嚴格遵守的憲法原則。亦即，這位美國法律書的暢銷作者及傑出學者想要告訴我們，這五位大法官為了讓小布希當選，如何極盡扭曲之能事地背棄了自己以往所堅守的憲法原則，而選擇性地挑選有利於小布希勝選的說理。甚至，德蕭維奇教授更大膽地告訴我們，這五位大法官究竟是出於怎樣的個人偏見、怎樣的私人動機，而願意犧牲最高法院長年累積出來的信譽，讓小布希當選總統。
看完德蕭維奇教授對美國總統大選訴訟爭議和大法官的精彩分析及批評後，我們或許可以回來想想台灣的狀況。很巧的是，2004年3月的總統大選，我們也發生了319槍擊案及後續影響總統大選投票的爭議。事後不甘認輸的泛藍陣營，一方面透過選舉訴訟清點問題選票、希望替大選結果翻盤，另一方面由於不信任民進黨政府所主持的調查活動，而在立法院透過立法成立了「319槍擊案真相調查委員會」，希望介入槍擊案的調查。但是民進黨政府從一開始就不配合真調會的調查，使這個爭議最後鬧進了司法院大法官那裡。結果大法官作出釋字五八五號解釋，宣告真調會條例部分違憲，宣判了真調會的死刑。
雖然有少數學者批評這號解釋不夠周延，但似乎沒有太多人質疑作出這些解釋的大法官的動機。我也曾經在那號解釋之後，寫了幾篇短文投書報紙，試圖點出該號解釋中不合理的憲法說理。例如，最明顯的一個問題就是：根據當時有效的憲法規定（第六次增修條文），立法院掌有對總統的彈劾提案權、監察院享有對總統的彈劾確定權，但為何只有監察權能有調查權，而立法院卻不能有調查權？大法官似乎完全迴避了這個問題，完全漠視憲法的規定，而直接認定真調會只是立法院的下屬機關，而立法院不該享有太多的調查權。這樣不真切、不老實的說理，實在不得不令人懷疑這些大法官們是否是忠誠的解釋憲法、還是只是為了向提名他們的陳水扁總統報恩，而選擇性地避開了最為重要的爭議點？
我這樣的指控非常嚴重，糟的是我也提不出太多的證據。之所以沒有太多的證據，某方面正是因為一開始提到的：台灣學界不太能夠接受大法官會有自己的政策偏好、私人偏見。所以台灣學界也就沒什麼人會花心思作研究、調查各大法官的歷史紀錄、替他們的政策偏好打分數作分類，替他們標上「綠色大法官」、「藍色大法官」的標誌。甚至，基於台灣的政治對立鬥爭氣氛的反感，有些人認為凡事都分藍綠的作法是簡化了人性、簡化了問題，甚至會加強藍綠的對立、有礙社群團結，所以呼籲不要再替人分藍綠、分黨派。當然，也可能純粹是因為我們的學術研究者數量、研究能量有限，無法進行這麼有系統的研究。總之，我們目前缺乏足夠的資訊替台灣大法官的意識型態分類，也沒辦法蒐集到什麼內部不為人知的證據，說明其實個別大法官早在作出真調會解釋前，就已經有了答案。
這種研究的欠缺，或許是未來值得我們台灣學界繼續努力的方向。由於我長期以來就反對大法官這種制度，所以我也曾經想過有一天要像德蕭維奇教授一般，提出這麼豐富的證據、這麼精彩的論證，仔細地痛罵司法院大法官們的政策偏見如何影響了他們的解釋。我雖然想，但是短期內由於資訊的欠缺，我應該是寫不出這樣的書。
還好，德蕭維奇教授為我們提供了這麼棒的範本。
回歸正題，對於大法官的政黨偏見影響了其憲法判決這個現象，德蕭維奇教授做了非常深入的分析其批判。但是，人勢必有主觀、畢竟有偏見，我們該怎麼解決這個問題呢？德蕭維奇教授的建議很有趣，他建議應該想辦法讓美國總統和參議院只能提名有高尚人格、不會偷渡自己偏見進入憲法解釋的人擔任大法官。陳義很高，但能不能做到，就留待讀者們自己判斷了。
我也曾經發表過一篇論文〈大法官不應由法律人擔任〉，認為如果在不廢除司法違憲審查和大法官的前提下，既然大法官都愛偷渡自己的偏見，為何我們只允許讓法律人的偏見進入憲法解釋呢？如果都是偏見，為何我們不開放大法官的人選限制，讓其他社會科學界更多領域的專家，也享有被提名擔任大法官的資格呢？畢竟，憲法解釋的理由只是事後賦予的，不是法律人來擔任大法官也不會比較差。當然，這個建議建議其實只是對大法官的戲謔。基本上我跟本就反對大法官、司法違憲審查、三權制衡這一套遊戲規則（或說的好聽一點，這一套憲法理論）。至於理由，這裡就不多說了。
借題發揮講了那些我對大法官的看法，其實你也可以說，這都是我的個人偏見。或許吧。但是那些深信大法官制度有用的人，也應該提出他們的證據，告訴我為何大法官真的有用，否則我也會認為這是他們的偏見。有趣的是，這本書的原英文名是「Supreme
Injustice」，一語雙關，可翻譯成最高的不公正，大陸則翻譯成極不公正。而《大法官的偏見》這個書名則是我這個對大法官有偏見的人提出的建議。
這本由大陸幾個法律研究生合作翻譯的書，由於大陸譯語與台灣用語有所出入，而且這些法律研究生的翻譯品質也參差不齊，所以雖然這是一本好書，但若沒有經過再一次的審定校正，的確有一些錯誤。由於我個人一直想要在台灣帶動反對大法官的風潮，藉由審訂德蕭維奇教授這本《大法官的偏見》，勉強地可以替代我暫時無法實現的心願，過過乾癮。不過我目前還未拿到博士學位，又因為《千萬別來唸法律》一書讓外人總以為我是個法律念不好的小孩，怎麼有資格作這樣的審訂工作呢？其是就是如上所述，因為認同德蕭維奇教授的理念，以及有過幾本法律書翻譯的經驗，我才敢斗膽毛遂自薦接下這份工作。
總之，希望這本書能讓各種法律人或政治人各取所需，也刺激我們思考反省台灣類似的問題。